1970'ten bu güne

Danıştay, Eğitim-İş sendikası tarafından “2010 ALES sonbahar dönemi kılavuzundaki başı açık olarak sınava girilmesi halinde sınavın geçersiz sayılacağı” şeklindeki ibarelerin yer almaması nedeniyle eksik düzenleme yapıldığı gerekçesiyle iptali ve yürütmesini durdurması istemiyle açtığı davada oybirliği ile verdiği yürütmeyi durdurma kararı ile yine özgürlükleri yontmaya devam etti.

Danıştay 8. Dairesi, “kılavuzda başı açık fotoğraf çektirme ve sınava başı açık girilmesini zorunlu kılan düzenlemelere yer verilmemesi nedeniyle, başvuruda bulunan erkek-kadın adayların fiziksel olarak teşhislerinde güçlük oluşacağı ve sınav güvenliği açısından olumsuz sonuçlar doğabileceğini” ayrıca “Danıştay’ın ve Anayasa mahkemesinin kararlarını” örnek göstermiştir.

Danıştay 8. Dairesinin bu kararı hukuka aykırıdır. Zira;

Hukuk Devletinde özgürlükler sadece kanunla sınırlandırılabilir. İnanç özgürlüğünün konusuna giren bir hakkın kullanımının engellenmesi sadece yasa ile mümkündür. Bu hususta bir yasa bulunmazken kendi geçmiş kararlarından menkul içtihatlarla yasak ihdas edilemez.

Öte yandan “başvuruda bulunan erkek-kadın adayların fiziksel olarak teşhislerinde güçlük oluşacağı ve sınav güvenliği açısından olumsuz sonuçlar doğabileceği” gerekçesi de haksızdır. Zira Hukuk devleti “hak ve özgürlükler”in güvencesidir. Hukuk devletinde bir hak ve özgürlüğün tanınması yeterli olmayıp bu hak ve özgürlüklerin kullanımı için yeterli altyapının oluşturulması da gereklidir. Bu bağlamda, hak ve özgürlükler, “fiziksel teşhiste güçlük oluşacağı ve sınav güvenliği açısından olumsuz sonuçların doğması” gerekçesine feda edilemez. İdare, olumsuz sonuçların doğma riski var ise bunların ortadan kalkması için “modern teknikler kullanarak” gerekli tedbirleri almalıdır.

Özetle; Danıştay’ın kararı “hukukun uygulanmasını” değil “inanç özgürlüğünün engellenmesini” amaç edindiği, tamamen derinlikli hukuk anlayışının bir tezahürü olarak hukuk devleti gereklerinin hiçe sayılarak verildiği görülmektedir. Danıştay, kararları ile özgürlükleri korumak için düzenlemeleri yontması gerekirken, maalesef sürekli surette özgürlükleri yontan kararlarına bir yenisini eklemiştir.

Bu uygulamaların ortadan kalkması için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel müracaat yolunun en kısa zamanda işletilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi 2010 referandumu ile yürürlüğe giren şekliyle “kamu gücü tarafından özgürlüklerin ihlal edildiği” iddialarını inceleyecek ve vereceği özgürlükçü kararları ile “özgürlükçü hukuk” anlayışı egemen olacaktır. Yargıyı etkileyecek bu özgürlükçü hukuk yargının özgürlükleri yontması değil özgürlükleri korumak için düzenlemeleri yontması mümkün olacaktır.

Av. Cahit ÖZKAN

Hukukçular Derneği Başkanı